治理不仅要构建一种能协调各方关系的结构框架,还要使这个结构运行起来,实现结构预设的秩序目标。
合章性审查 地方性法规是中国特色社会主义法律体系中最重要的法律形式之一。(四)经济特区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的立法监督中国的经济特区和经济特区立法是改革开放的产物。
这种法理上立法监督层次的复杂性必然导致实践中根本无法有效地审查设区的市的地方性法规的合宪性,充其量也只能审查到全国人大及其常委会制定的法律这个层次,因此,在设区的市的地方性法规的立法监督体制上设立了过多的上位法必然导致宪法作为根本法的法律约束作用被实际搁置。设区的市的人大及其常委会,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可依照法律规定制定地方性法规,报本省、自治区人大常委会批准后施行。依据立法学的一般原理,谁立法谁解释,或者是由立法者授权的解释主体来解释,而我国现行立法法将省、自治区和直辖市的地方性法规的合规性审查权(这里的规指行政法规)赋予了制定行政法规的国务院的上级机关全国人大常委会,这就形成了上级立法机关有权解释下级立法机关制定的法律文件的逻辑困境,故在《立法法》上不加区分地规定行政法规和法律都属于地方性法规的上位法与立法学的基本原理不吻合,容易陷入立法行政化和官僚化的制度陷阱。在河南洛阳种子案中,洛阳中级人民法院的判决把这种事实上的合法性审查以司法文书的形式公开了,从维护司法权威和法治原则的角度出发,这种公开应当说与法治原则是相符合的。且洛阳中级人民法院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效,这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国的人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权,是严重违法行为,要求洛阳市人大常委会依法行使监督权,纠正洛阳中级人民法院的违法行为,对直接负责人员和主管领导依法作出处理,通报洛阳市有关单位,并将处理结果报告省人大常委会。
汝阳县种子公司认为,玉米种子的销售价格应依照《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)的相关规定,按市场价执行;伊川公司则认为,应当依据《河南省农作物种子管理条例》确定的政府指导价给予赔偿。2018年现行宪法第五次修改时只是在第100条增加一款作为第二款。将《基本法》视作宪法或小宪法的主要理由有以下几点。
宪法与香港基本法共同构成香港宪制的基础这一命题是在香港政制发展进程中提出的o,是在一国两制实践和《香港基本法》实施的背景下,对特别行政区制度发展尤其是政制发展的新认识、新判断。根据全国人民代表大会确定的名额和代表产生办法,由特别行政区居民中的中国公民在香港(澳门)选出特别行政区的全国人民代表大会代表,参加最高国家权力机关的工作。在宪制确立以前,澳门地区长期经历了中国(明清政府)对澳门行使主权下的混合管辖时期。《宪法》与《基本法》存在效力上的位阶差异,《基本法》依据《宪法》而制定,在共同构成中两者并不是平行地、混合地发挥作用,《宪法》在其中发挥着根本性、决定性的作用。
第七,《宪法》的效力及于特别行政区,《宪法》当然也必须在特别行政区适用。政治认同和制度认同的前提是身份认同,要提升国家认同首先就要提升身份认同。
四、特别行政区的根本宪制基础:《宪法》 宪法与基本法共同构成特别行政区的宪制基础这一命题并未获得非常充分的学理论证,在学理上还存在一些有待澄清的问题。该命题填补了过去流行的《基本法》是特别行政区的宪制基础这种片面认识在解决政制发展上的理论漏洞和乏力。在这一命题之下,明确《宪法》是特别行政区的根本宪制基础,阐发《宪法》根本性、独特性的作用,对于丰富这一命题的内容、增强这一命题的说服力,具有重大的理论价值和实践意义。在政制方面,时任总督彭定康及其前任相继推出一系列政治体制改革方案,削弱港督的权力,以增强立法局的民主基础和权力。
毋庸置疑,《基本法》作为香港和澳门的宪制性法律,在创制特别行政区宪制秩序方面,发挥着独特的作用和功能。香港并不是独立的政治实体,其只具有中央通过《香港基本法》授予的高度自治权而非完全自治权。《基本法》的制定须符合《宪法》,《基本法》的实施也须符合《宪法》,因此准确贯彻实施《基本法》,要求依据《宪法》理解和解释《基本法》。由此,在一国两制诸多重大问题上人们难以形成共识,这也给香港问题的应对和解决造成诸多障碍。
第三,有利于全面准确地贯彻一国两制方针和实施《基本法》。换言之,全国人大制定的法律为基本法律,全国人大常委会制定的法律为非基本法律。
此外,香港和澳门回归以后新的宪制秩序之所以能够形成,并不限于《基本法》的制定和实施,与作为国家根本法及《基本法》制定依据的《宪法》发挥着独特的作用是分不开的。依据《宪法》第5条及《中华人民共和国立法法》第87条的规定,法律的效力低于《宪法》。
依照《宪法》第31条关于国家在必要时得设立特别行政区。《香港基本法》第8条规定,香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。其二,《基本法》在地位和效力上与宪法基本相同。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。在法律适用过程中,存在一种基于《宪法》的法律解释的方法,它强调《宪法》所承载的价值秩序对普通法律产生辐射作用[22](P454)。第六,有利于推动国家统合。
基于宪制基础的变革,香港法院也加强对立法机关的立法和政府的行政行为的合宪性审查,以确保立法和行政不抵触宪法性文件规定的人权保护标准[5](P111)。此种观点为内地学者和部分香港学者所主张或认同。
那么,香港和澳门原有的宪制基础是什么,回归以后的宪制基础又是什么?香港和澳门回归前后的一段时间里,较为流行的观点认为基本法(指代《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》,下同)是特别行政区的宪制基础。《宪法》第31条授权全国人大在中国原有行政区划的基础上,视情况在必要时,可设立特别行政区。
第五,《宪法》授权全国人大制定法律,规定特别行政区内实行的制度。法治是治国理政的基本方式,依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求,而坚持依法治国首先要坚持依宪治国,《宪法》是治国理政的总章程、总依据。
(五)《宪法》的效力及于特别行政区但如何适用待定说 《宪法》在特别行政区的效力与适用问题,在香港回归初期曾一度淡出了人们的视线。文章来源:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期。宪制基础的根本性变化是香港和澳门回归后一切变化、发展及制度安排的根据,同时也是处理和解决香港在回归后出现的各种波折必须回溯的基点。《宪法》对特别行政区的效力是通过《基本法》得以实现的。
《基本法》以及《基本法》所规定的特别行政区制度都不过是《宪法》下的产物。据此,全国人大于1990年作出《关于设立香港特别行政区的决定》,决定自1997年7月1日起设立香港特别行政区,并明确了香港特别行政区所辖区域。
而澳门地区此时尚未进入葡萄牙殖民管治时期,葡萄牙宪法对澳门的领土宣示并未在澳门产生实际效力,因而澳门宪制的历史并不能当然地以1822年宪法的生效为源头o。缺乏对这些问题的全面而系统的回答,将不利于上述命题在香港和澳门社会获得全面认同,不利于《宪法》在特别行政区的地位的体现和作用的发挥。
在特别行政区实行的法律,均不得同《基本法》相抵触,《基本法》本身又是根据《宪法》所制定的全国性法律。特区内部各政党、社团以及不同行业和阶层的居民也持有不同的价值立场和政治见解。
(二)《基本法》是《宪法》的特别法说 李琦教授主张,《基本法》是《宪法》的特别法,既非小宪法,也非代议机关的制定法。(一)《基本法》是宪法说 《基本法》是宪法或《基本法》是小宪法的说法滥觞于回归前的香港。这也是香港在回归以后出现这样或者那样波折的根本所在。《宪法》作为包括特别行政区在内的整个国家的根本宪制基础,要求特别行政区要尊重和维护《宪法》的尊严和权威,一切弥合价值分化和立场分歧的努力都应当回归到《宪法》和《基本法》的法治轨道上来,而不应诉诸暴力和破坏社会秩序等违法手段。
《基本法》以《宪法》为基础和依据而制定,是《宪法》的具体化,因此,在《基本法》制定以后,《宪法》关于一国两制的精神已融入《基本法》之中。《宪法》第62条规定,全国人民代表大会行使下列职权:(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
进而言之,形成特别行政区宪制秩序的宪制基础当然是《基本法》,而且仅限于《基本法》。内地学界则提出了《宪法》在特别行政区总体适用《宪法》通过《基本法》在特区发挥效力《基本法》对《宪法》变通适用《宪法》在特区自我限制适用等诸种观点[13](P61-75)。
因此,理解《基本法》必须首先理解《宪法》,换言之,只有从《宪法》层面才能真正理解《基本法》。三是阐明《宪法》与《基本法》的关系,使香港社会各界认识到《宪法》在特别行政区的地位和效力,《宪法》作为根本宪制基础对落实和维护一国两制方针的重要意义。